DANIŞTAY BAŞKANLIĞI’NA

GÖNDERİLMEK ÜZERE

AĞRI ASLİYE HUKUK MAHKEMESİNE

DURUŞMA İSTEMLİDİR.

YÜRÜTMENİN DURDURULMASI İSTEMLİDİR.

DAVACI : Ağrı Barosu Başkanlığı. Ağrı Adliyesi Kat 3-AĞRI

DAVALILAR : 1- Adalet Bakanlığı – ANKARA

2- Maliye Bakanlığı - ANKARA

TALEP KONUSU : 31 Aralık 2016 tarih ve 29935 (3. Mükerrer) sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak 1 Ocak 2017 tarihinde yürürlüğe giren “Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Görevlendirilen Müdafi ve Vekillere Yapılacak Ödemelere İlişkin 2017 yılı Tarifesi”nin İPTALİNE, bu işlem ile ilgili olarak dava sonuna kadar YÜRÜTMENİN DURDURULMASINA karar verilmesi istemidir.

AÇIKLAMALAR :

Dava konusu olan “Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Görevlendirilen Müdafi ve Vekillere Yapılacak Ödemelere İlişkin 2017 yılı Tarifesi” -“CMK Tarifesi”- (EK-1) 31.12.2016 tarih ve 29935 (3. Mükerrer) sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. 2017 yılı Tarifesinde yer alan ücretlerin oldukça düşük olması nedeniyle işbu davanın açılması zaruri olmuştur. Aşağıda izah edilen sebeplerle, dava konusu Tarife, açıkça hukuka aykırı olup, öncelikle yürütmenin durdurulması ile neticede iptali gerekmektedir.

1. CEZA MUHAKEMESİ KANUNU’NUN 13. MADDESİNİN AÇIK HÜKMÜNE RAĞMEN, 2017 YILI TARİFESİ İLE İLGİLİ TÜRKİYE BAROLAR BİRLİĞİ’NİN GÖRÜŞÜ DİKKATE ALINMAMIŞTIR.

5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 13.maddesinde, CMK Tarifesindeki ücretlerin, Türkiye Barolar Birliği’nin de görüşü alınarak Adalet ve Maliye Bakanlıkları tarafından birlikte tespit edileceği hüküm altına alınmıştır. Bu bağlamda, Türkiye Barolar Birliği “Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince görevlendirilen avukatlara ödenen ücretler ile sarf edilen emeğin değeri karşılaştırıldığında CMK Ücret Tarifesinin 1136 sayılı Avukatlık Kanununa göre Türkiye Barolar Birliği tarafından her yıl çıkarılan Asgari Ücret Tarifesi ile eşitlenmesinin mutlak surette zorunlu olduğu …” konusundaki 09.12.2016 tarih ve 13829 sayılı görüşünü Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü’ne iletmiştir (EK-2). Bu görüşte, “Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince görevlendirilen avukatlara ödenen ücretler ile sarf edilen emeğin değeri karşılaştırıldığında CMK Ücret Tarifesinin 1136 sayılı Avukatlık Kanununa göre Türkiye Barolar Birliği tarafından her yıl çıkarılan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi ile eşitlenmesinin mutlak surette zorunlu olduğu” ve “Tarifenin bu haliyle, avukatların CMK görevlerini üstlenmelerinin günümüz şartlarında bir hayli zorlaştığı, Tarifede belirtilen ücretlerin sarf edilen emek ve mesainin karşılığı olmadığı ve Anayasada düzenlenen angarya yasağına aykırılık teşkil ettiği tartışmasız olduğu” belirtilmiş ise de, Türkiye Barolar Birliği’nin bu görüşünün hiç dikkate alınmadığı görülmektedir. Kanunda yer alan “görüş alınarak birlikte tespit edilmesi” şeklindeki ifade, sadece şeklen yazı ile görüş istenmesi anlamında değil, istenilen görüşün “dikkate alınması” anlamındadır.

2. CMK 2017 YILI TARİFESİNDE YER ALAN ÜCRETLER AVUKATLIK ASGARİ ÜCRET TARİFESİNİN ÇOK ALTINDADIR.

Türkiye Barolar Birliği’nin görüşünün dikkate alınmaması sonucunda, 2017 yılı CMK Ücret Tarifesi ile 2016 yılı Tarifesindeki miktarlara az miktarda zam yapıldığı, ancak TBB önerisinde yer alan miktarlar arasındaki ciddi farkın korunduğu aşağıdaki tabloda da görülmektedir.

Bilindiği üzere, avukatın sunduğu hukuki yardımın karşılığı olan avukatlık ücreti, esasen taraflar arasında serbestçe belirlenmektedir. Bu husus Avukatlık Kanunu’nun 163. maddesinde de belirtilmiştir. Avukatlık Kanunu 164. maddenin 4. fıkrasında hüküm altına alındığı gibi; avukat ile iş sahibi arasında Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin altında olmayan bir avukatlık ücretinin kararlaştırılması asıldır. Doktrinde de “bu yaklaşımın, vazgeçilmez Anayasal haklardan olan savunma hakkının yerine getirilmesinde üstlenilen kamusal nitelikli görevin onursal boyutunun yanı sıra mesleğin serbest meslek olarak yapılmasının günün ekonomik koşullarına uyarlanmasının bir sonucu olduğu” savunulmaktadır[1]. Aynı şekilde, “Avukatlık ücreti herhangi bir malın değeri gibi ölçülemez. Bu ücreti tüm avukatlık mesleğine ilişkin vakardan ve avukatın kişiliğinden ayırmak da mümkün değildir”[2].

Dolayısıyla, CMK görevi sonucunda verilecek ücretin serbestçe belirlenmesinin mümkün olmadığı bilinmekle birlikte, bu ücretin avukatları onore edecek bir niteliği olduğu ve bunun da Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin altına inemeyeceği kuşkusuzdur. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi ve CMK Tarifesi arasında büyük farklılıklar olması, aynı tür hizmet için farklı Tarifeler uygulanmasına yol açmakta ve eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmaktadır.

TBB tarafından belirlenen Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi, kamu hizmeti görevi yürüten avukatların alabilecekleri ASGARİ düzeydeki ücret miktarını belirlemektedir. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi zaten alınacak ücretin en alt sınırını belirlemektedir. Kamu hizmeti verilecekse, bu hizmetin karşılığının Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin altında olamayacağı kuşkusuzdur.

3. CMK 2017 YILI TARİFESİ BAROLARIN TAVSİYE NİTELİĞİNDE YAYINLADIKLARI EN AZ ÜCRET ÇİZELGELERİNİN ÇOK ALTINDADIR.

Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde gösterilen ücretler kesinlikle avukatların aldıkları ücretlere ilişkin bir rayiç değildir. Zira; Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde belirlenen miktarlar verilen hizmet karşılığında alınabilecek en düşük / asgari tutarlardır. Baroların Tavsiye Niteliğinde Yayınladıkları En Az Ücret Çizelgelerine de bakıldığında -ki adından açıkça anlaşıldığı üzere burada tespit edilen avukatlık ücretleri en az miktarı ifade etmektedir- aradaki fark görülecektir. Ayrıca, önemle belirtmek gerekir ki, asıl olan bu çizelgeler de değil, tarafların Avukatlık Kanunu madde 164’ün sınırları içinde kalarak serbestçe belirleyeceği ücrettir.

Bazı Barolar tarafından Tavsiye Niteliğinde Avukatlık En Az Ücret Çizelgeleri :

4. CMK 2017 YILI TARİFESİNDEKİ ARTIŞ ORANLARI YETERSİZ OLUP, TARİFEDE YER ALAN ÜCRETLER HER GEÇEN YIL GÜNÜMÜZÜN EKONOMİK KOŞULLARI KARŞISINDA ERİMİŞ VE BU DURUM SÜRDÜRÜLEMEZ BİR HAL ALMIŞTIR.

Geçtiğimiz yıllarda, Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Görevlendirilen Müdafi ve Vekillere Yapılacak Ödemelere ilişkin Tarifelere her yıl, yıllık enflasyon ve yeniden değerleme oranlarının çok altında kalacak şekilde çok cüzi artışlar yapılmaktadır. Bu yıl yapılan artış ise meslektaşlarımızın yıllardır süregelen mağduriyetini gidermekten çok uzaktır. Durumu rakamlarla anlatmak gerekirse:

Örneğin 2010 yılında devletin belirlediği brüt asgari ücret 729-TL iken, 7 yılda toplam %144 civarında bir artış ile 2017 yılında 1.777,50-TL’ye yükselmiştir. Ancak CMK Ücret Tarifesinde yapılan artışlar ne yazık ki aynı 7 yıllık süre zarfında toplamda sadece %74 civarında bir artış görmüştür. Nitekim soruşturma evresinde ödenen brüt ücret 2010 yılında 149-TL iken, 2017 yılında sadece 260-TL’ye yükselebilmiştir. Bu durumda, Tarifede yer alan ücretlerin her geçen yıl günümüzün ekonomik koşulları karşısında eridiği ve bu durumun sürdürülemez bir hal aldığı aşikârdır.

5. TARİFEDE BELİRLENEN ÜCRETLERİN BRÜT OLDUĞU VE YASAL KESİNTİLER YAPILDIKTAN SONRA AVUKATIN ELDE ETTİĞİ KAZANCIN DAHA DA AZALDIĞI HUSUSLARI TARİFE HAZIRLANIRKEN DEĞERLENDİRİLMEMİŞTİR. Örnek vermek gerekirse;

- Hazırlık ve sorgu için avukata 260,00-TL üzerinden 44,07-TL stopaj ve 39,66-TL KDV kesintisi yapıldıktan sonra kalan miktar 176,27-TL’dir.

- Sulh Ceza Hâkimliğinde yürütülen bir işlem için görevlendirilen avukata 405,00-TL üzerinden 68,64-TL stopaj ve 61,78-TL KDV kesintisi yapıldıktan sonra kalan miktar 274,58-TL’dir.

- Asliye Ceza Mahkemesinde görülen bir dava için görevlendirilen avukata 445,00-TL üzerinden 75,42-TL stopaj ve 67,88-TL KDV kesintisi yapıldıktan sonra kalan miktar 301,69-TL’dir.

- Ağır Ceza Mahkemesinde görülen bir dava için görevlendirilen avukata 800,00-TL üzerinden 135,59-TL stopaj ve 122,03-TL KDV kesintisi yapıldıktan sonra kalan miktar 542,37-TL’dir.

Tarifede yer alan kalemlere ilişkin detaylı hesaplamaların yer aldığı bir Tablo ekte (EK-3) sunulmaktadır. Verilen rakamlardan da çok net bir şekilde anlaşılacağı üzere, CMK görevi yürüten avukatların durumu zannedilen de vahimdir. Öyle ki, Ağır Ceza’da görülen bir davada görev alan müdafii, muhtemelen tutuklu yargılanan sanık ile görüşmek için defalarca cezaevine gitmek, yazılı savunma hazırlamak, birkaç ayda bir saatlerce sürebilecek duruşmalara katılmak, senelerce bu dosyayı takip etmek, temyiz ve karar düzeltme dilekçelerini hazırlamak ve bu aşamaları avukatlık mesleğinin gerektirdiği özen ve titizlikle yürütmek ve takip etmek yükümlülüğünde olup, tüm bu yükümlülükler için bu avukatın eline geçen miktar 542,37-TL’dir.

6. TARİFEDE YER ALAN ÜCRETLER BELİRLENİRKEN, AVUKATIN GÖREVLENDİRİLDİĞİ SORUŞTURMA VEYA KOVUŞTURMA AŞAMALARININ ORTALAMA SÜRELERİ, BU SÜRELER ZARFINDA AVUKATLARIN YÜKÜMLÜLÜKLERİ GEREĞİ ORTALAMA KAÇ DİLEKÇE SUNDUKLARI, KAÇ DURUŞMAYA GİRMELERİ GEREKTİĞİ, TEMYİZ YÜKÜMLÜLÜKLERİ VE BENZERİ HUSUSLAR DİKKATE ALINMAMIŞTIR. Şöyle ki;

- Adalet Bakanlığı Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü web sayfasında yer alan “Soruşturma Evresi Ortalama Görülme Süreleri” başlıklı tablodan (EK-4) anlaşılacağı üzere, 2015 yılı için soruşturma evresi ortalama görülme süresi 381 gün, faili meçhul dosya sayılarından arındırılmış ortalama görülme süresi ise 104 gün olarak belirtilmiştir. Bu bilgiler doğrultusunda, tutuklu olarak soruşturması yürütülen şüpheli için görevlendirilen müdafiye 260-TL Brüt bir ücret karşılığında, hem ifade alınmasında karakolda hazır bulunması, hem tutukluluğunun değerlendirilmesi için gerekli itirazların yapılıp sonucunun takip edilmesi, hem tutukluluğun değerlendirilmesi duruşmalı olarak yapıldığı takdirde herhangi bir ek ücret almaksızın, duruşmaya katılması gerekmektedir. Bu konu ile ilgili 18.01.2016 tarih ve 04502.354 sayılı yazımız ile soruşturma evresinde görevlendirilen avukata sulh ceza hakimliğinde duruşmaya girmesi nedeniyle Tarifede yer alan “Sulh Ceza Hakimliklerinde takip edilen işler için” belirlenen rakamın ayrıca ödenip ödenmeyeceği hususunda Adalet Bakanlığından görüş talep edilmesi üzerine, ödenmeyeceği yönünde cevap alınmıştır.

- Yine, Adalet Bakanlığı Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü web sayfasından yer alan “Ortalama Görülme Süresi, Mahkeme” başlıklı tablodan (EK-5) anlaşılacağı üzere, 2015 yılı için ceza mahkemelerinde ortalama yargılama süresi 231 gün, “Ceza Daireleri ve Genel Kurulu Ortalama Görülme Süresi” başlıklı tabloda (EK-6) ise Yargıtay Ceza Dairesinde temyizin görülme süresi 306 gün olarak belirtilmiştir. Dolayısıyla müdafii veya vekil olarak görevlendirilen avukat, en az 2 yıl süreceği muhakkak olan bir dosyayı, Asliye Ceza Mahkemesinde takip edilecek dava için 445-TL Brüt ücret, Ağır Ceza Mahkemesinde ise 800-TL Brüt Ücret karşılığında özen yükümlülüğü çerçevesinde takip etmesi gerekmektedir.

Dolayısıyla, görevlendirilen avukatın en az 2 yıl boyunca, gerekli dilekçelerin yazılması, duruşmalara girilmesi, dosyanın takibi, sanık ile görüşülmesi, sanığın tutuklu olması halinde cezaevine gidip gelinmesi gibi yükümlülükleri yerine getirmesi gerektiği hususlarının Tarife hazırlanırken değerlendirilmesi gerektiği, ancak dava konusu Tarife’de bu hususların hiçbir şekilde değerlendirilmediği aşikardır.

7. CMK 2017 YILI TARİFESİNDE BELİRLENEN ÜCRETLERİN VERİLEN EMEĞİN KARŞILIĞI OLMAMASI, GEREK ANAYASA’DA YER ALAN EŞİTLİK İLKESİNE GEREKSE ANGARYA YASAĞINA AYKIRIDIR.

“Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti, her eylem ve işlemi hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayıp yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunduğu bilincinde olan devlettir.”

“….Anayasa’nın 36. maddesinde, herkesin meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Yargının kurucu unsurlarından olan, bağımsız, serbestçe temsil eden, hukuksal ilişkilerin düzenlenmesinde, her türlü hukuksal sorun ve uyuşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesinde ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasında temel görev üstlenen avukat, hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkının da önemli bir unsurudur. Güçlü ve bağımsız savunma mesleği; hukukun üstünlüğünün, hukuksal uzlaşmanın, adil yargılanma duygusunun ve toplumsal barışın güvencesi olup bu değerler, mesleğinde yetkin bağımsız savunucularla teminat altına alınmıştır.” şeklinde Anayasa Mahkemesi’nin kararına (Anayasa Mahkemesi 2007/16 E. , 2009/147 K.) yansıyan görüş doğrultusunda CMK Tarifelerinde belirlenen ücretlerin düşüklüğü güçlü ve bağımsız savunmaya hizmet edemeyeceği gibi adil yargılanma ilkesini zedelediği de tartışmasızdır.

Bir hukuk devletinde adil yargılanma, savunma hakkı, silahların eşitliği ilkeleri gereği hem hukuk hem ceza davalarında maddi olanakları sınırlı olan kişileri yargısal koruma altına almak gerekmektedir. Ülkemizde bu görev Adli Yardım ve CMK kurumları aracılığıyla sağlanmaktadır. Adli Yardım kapsamında, hukuk davalarında adli yardımla görevlendirilen avukata Adli Yardım Yönetmeliği uyarınca ücret ödenirken, CMK kapsamında görevlendirilen avukatlara adli yardım ücretinin ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin çok altında ücret ödenmesi hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu gibi Anayasa’nın 10. maddesinde yer alan “eşitlik” ilkesine de aykırıdır.

CMK Tarifesinin düşük olması ile birlikte aynı zamanda bu ücretlerden yüksek oranlarda KDV ve stopaj kesintisi yapılması, durumu daha da güçleştirmektedir. Müdafi bu görevi süresince, ayrıca karakol ve savcılıkta ifade almada hazır bulunmakta, nöbetçi mahkemede duruşmaya katılmakta, yaptığı zorunlu giderlere ilişkin kesintilere de katlanmaktadır. CMK Ücret Tarifesindeki ücretlerin düşüklüğü, ücretlerin makbuzlandırılmasına rağmen geç ödenmesi, makbuzlandırıldığı tarih ile ödendiği tarih arasında vergilendirilmesi, bu vergilerin ödeme gününden önce talep edilmesi, yüksek KDV ve stopaj oranları, masrafların geç ödenmesi müdafilik sisteminde gittikçe büyüyen sorunlara yol açmaktadır. Bu uygulamalarla avukatların aldığı ücretler neredeyse yok olmaktadır. Müdafilik, zorunlu müdafilik hizmeti veren avukatlar için adeta bir angaryaya dönüşmektedir. Bu durum Anayasa’nın 18. maddesinde yer alan “angarya yasağı” ilkesine aykırıdır.

Adaletin sağlıklı işlemesi, adil yargılanma ilkesinin tam olarak uygulanabilmesi, avukatlık mesleğinin niteliği ve görevi ifa ederken alınan ağır sorumluluklar, harcanan mesai ve emek düşünüldüğünde kamu hizmetinin daha iyi yürümesi için müdafilik hizmeti sonucunda alınan ücretin de bu emeğe denk olması hukuk ve hakkaniyet gereğidir. Türkiye Barolar Birliği’nin hazırladığı Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi, kamu hizmeti ve kamu yararı gözetilerek hazırlandığından, CMK Ücret Tarifesinde belirlenen ücretlerin de en az Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde belirlenen ücretler kadar olması gerekmektedir. Kamu hizmeti niteliğindeki bu görev, bedavaya iş görme anlamına gelmemekte, aksine kaliteli bir hizmet sunulması için ücretin tatmin edici olması zorunluluğunu doğurmaktadır. Çoğunlukla mesleğe yeni başlayan avukatlar tarafından yürütülen CMK görevleri kapsamında fedakarlığın süreklilik arz etmesi, avukatların emeğinin karşılığını alamamasına yol açmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, 2017 yılı CMK Tarifesi, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin anlam ve işlevini ortadan kaldırmakta olup Anayasa’nın 10. maddesindeki “eşitlik İlkesi”ne ve 18.maddesindeki “Angarya Yasağı”na aykırıdır.

Yukarıda kısaca açıklandığı üzere; Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Görevlendirilen Müdafi ve Vekillere Yapılacak Ödemelere İlişkin 2017 yılı Tarifesi, yürürlükte kaldığı sürece avukatlar CMK kapsamındaki hizmeti sağlıklı bir şekilde yürütemeyecek, bu durum yargılama sistemimizde ciddi aksamalara neden olacak, bu durumların sonucunda adil yargılanma ve savunma hakkı zedelenecek, hukuk devleti ağır bir yara alacaktır. Onarılamaz zararın engellenmesi ve telafisi olanaksız durumların önlenebilmesi için yargılama sonuçlanıncaya kadar yürütmenin durdurulmasını ve hukuka aykırı dava konusu tarifenin ücretlerin düşük olması sebebiyle iptalini talep etmemiz zorunludur.

HUKUKİ NEDENLER : T.C. Anayasası, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu, 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun ve ilgili diğer tüm yasal mevzuat.

DELİLLER : 31.12.2016 tarih ve 29935 sayılı Resmi Gazete, TBB Başkanlığı’nın 13829 sayılı ve 09.12.2016 tarihli yazısı, Adalet Bakanlığı ve TBB arasındaki tüm yazışmalar ve yasal her türlü delil.

SONUÇ VE İSTEM : Açıkladığımız ve re’sen dikkate alınacak diğer nedenlerle, 31 Aralık 2016 tarih ve 29935 (3.mükerrer) sayılı Resmi Gazete’de yayınlanarak 1 Ocak 2017 tarihinde yürürlüğe giren “Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Görevlendirilen Müdafi ve Vekillere Yapılacak Ödemelere İlişkin 2017 yılı Tarifesi”nin belirlenen ücretlerin düşük olması sebebiyle İPTALİNE, bu işlem ile ilgili olarak dava sonuna kadar Yürütmenin Durdurulmasına yargılama giderinin davalılara yükletilmesine karar verilmesini saygı ile dileriz. 06.02.2017

DAVACI

Ağrı Barosu Başkanlığı Adına Baro Başkanı